慈文传媒防恶意收购，修订章程修成铜墙铁壁，野蛮人还来不

公司章程是大股东、中小股东的白马之盟，须按一定之规来修订，否则......

4月27日，慈文传媒（SZ002343）董事会审议通过《关于修改的议案》，修订后的公司章程（以下简称新章程）针对恶意收购新增了部分防御条款，引发广泛关注，深交所发来关注函，要求慈文传媒对相关事项进行认真自查并做出书面说明。 

本起事件折射出，在公司法规定、章程自治之间；控股股东、中小投资者利益之间；管理层与股东之间，永远有一些看得清却道不明边界之争，此种博弈如何平衡？

上市公司眼中的恶意收购

何为恶意收购，我国法律上没有明确定义。法律要规范的是合不合法，而非恶不恶意。但章程自治，对恶意收购进行规制并非不可。只不过恶不恶意，纯属主观判断，彼之良药，吾之砒霜，不同主体可能有不同定义。 

具体到慈文传媒的新章程，第二百条中新增了恶意收购的定义，为： 

(四)恶意收购，是指收购方采取包括但不限于二级市场买入、协议转让方式受让公司股份、通过司法拍卖方式受让公司股权、通过未披露的一致行动人收购公司股份等方式，在未经告知本公司董事会并取得董事会讨论通过的情况下，以获得本公司控制权或对本公司决策的重大影响力为目的而实施的收购，或公司股东大会在收购方回避的情况下以普通决议认定的属于恶意收购的其他行为。在出现对于一项收购是否属于本章程所述恶意收购情形存在分歧的情况下，董事会有权就此事项进行审议并形成决议进行认定。如果证券监管部门未来就“恶意收购”出明确界定的，则本章程下定义的恶意收购的范围按证券监管部门规定调整。  

分析上述定义，可简要将慈文传媒认定的恶意收购归为三种情况：

一是收购未告知董事会并经董事会讨论通过，但收购方还要接着干；二是在收购方不参与投票情况下，股东大会普通决认定的恶意收购；三是对认定存在分歧，董事会有权认定。

新章程中前述“恶意收购”的定义后面还接有一段为：

“前述股东大会未就恶意收购进行确认决议，不影响公司董事会根据本章程规定，在符合上市公司及广大股东利益的前提下主动采取反收购措施。”

何意？若股东大会未认定为恶意收购，但董事会依然可以采取反收购措施。话外音为：对正当收购，咱董事会亦有权不干，可相机而动采取反制措施。听起来别扭，但是董事会表示，也不是要脱离股东大会单干，还是按章程来。

新章程好似铜墙铁壁 

看罢恶意收购的定义，再看慈文传媒如何通过修订章程防范恶意收购。

（一）对董监高的高额补偿金

新章程第十条新增内容为：

在公司发生被恶意收购的情况下，公司董事、监事、高级管理人员在不存在违反法律、法规及本章程的行为，且不存在不具备所任职务的资格与能力之情形，在任期届满前被解除或终止职务的，公司应当按照该名董事、监事、高级管理人员在公司任职年限内税前薪酬总额的10倍支付一次性补偿金；该名董事、监事、高级管理人员已经与公司签订劳动合同的，在被解除劳动合同时，公司还应按照《中华人民共和国劳动合同法》支付经济补偿金或赔偿金。 

此条即金色降落伞条款。常规而言，上市公司控股权因收购转移，为实现收购人战略意图，必然要换班子，前任董、监、高可能位子不保。无过错情况下，设置法定补偿金之外的特别补偿金，可对董监高进行弥补，此前一些上市公司章程也有类似约定。但过高补偿金难免有董事会谋私之物议，也未必能阻吓收购人，且补偿金由上市公司支付，增加上市公司的成本，损害股东利益。

（二）增强收购人报告责任

新章程第二十八条新增内容有：

投资者通过证券交易所的证券交易持有或通过协议、其他安排与他人共同持有公司已发行股份达到 3%时，应当在该事实发生之日起3日内向公司董事会作出书面报告。股东持有或通过协议、其他安排与他人共同持有公司已发行股份达到3%时，其所持公司已发行股份每增加或减少3%，应当依据前款规定报告。前述报告内容应包括但不限于：报告义务人自我介绍、本次权益变动的目的、本次权益变动方式、本次交易的资金来源、后续的增持公司股份计划、对公司影响的分析、前六个月内买卖上市交易股份的情况、报告义务人自身的财务资料、其他重要事项等。 

投资者或股东未依据法律、法规、规范性文件及本章程上述规定履行报告义务，或履行义务过程中存在虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的，应承担以下责任：（一）收购行为给公司其他股东造成损失的，应当赔偿其他股东的直接和间接经济损失；（二）公司董事会及其他股东有权向中国证监会、证券交易所提出追究其法律责任的要求；（三）因投资者或股东违反上述规定收购或控制公司股份，导致其他股东对其收购或控制公司股份的合法性、有效性产生法律争议的，在争议解决前，该投资者或股东在公司股东大会审议与公司收购、反收购相关议案时，应当回避表决。  

此条重点在于要求收购人收购已发行股份达到3%时，须向公司董事会报告，在未履行报告责任发生法律争议时，须对涉及收购与反收购议案回避表决。 

根据《上市公司收购管理办法》第十三条规定，“通过证券交易所的证券交易，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知该上市公司，并予公告”。 

慈文传媒新章程将报告义务的持股比例调降为3%，且详列收购人须向董事会提交包括收购人资金来源、后续计划、自身财务资料等。事实上就是要求收购人向控股股东、董事会亮身份、出明牌。此条会极大增加收购人收购难度。 

但5%才是法定报告红线，投资人收购达到3%而不超过5%时，可能纯系股票投资，并无收购意愿，或彼时虽有收购意愿，但达到5%以前，又决定放弃，上市公司要求3%即报告，危及投资人的商业秘密，有碍投资人正当的投资操作，且其法定依据何在？3%可由章程自治约定，那为何不可约定1%？2%？如章程对股份收购可各行其是地限制，资本市场价值发现、资源分配的作用又何在？

《上市公司收购管理办法》第十三条还规定，违反本条第一款、第二款的规定买入在上市公司中拥有权益的股份的，在买入后的36个月内，对该超过规定比例部分的股份不得行使表决权。也即仅限制超过部分不得行使表决权。

在慈文传媒新章程本条中，为“在争议解决前，该投资者或股东在公司股东大会审议与公司收购、反收购相关议案时，应当回避表决”。

其意为，发生法律争议后，该收购人所持有所有表决权均需回避。这并非法定的超过5%部分，也未按新章程中超过3%部分，而是收购人所有的表决权归零了。 

此举是否有违公司法同股同权的基本原理，不正当限制收购人持有股份的表决权，能否由章程自行约定？客观而论，可能存在较大的争议。

（三）3/4以上通过的特别决议

新章程第七十七条新增加：

股东大会审议收购方为实施恶意收购而提交的关于购买或出售资产、租入或租出资产、赠与资产、关联交易、对外投资（含委托理财等）、对外担保或抵押、提供财务资助、债权或债务重组、签订管理方面的合同（含委托经营、受托经营等）、研究与开发项目的转移、签订许可协议等议案时，应由股东大会以出席会议的股东所持表决权的3/4以上决议通过。

公司法第一百零三条规定，“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。” 

股份公司表决规则为资本多数决，大致分为三种情况，即：一般事项的一般多数；法定四类特殊事项三分之二以上多数；约定特别多数决的情况，如慈文传媒新章程规定，涉恶意收购的涉资议案“应由股东大会以出席会议的股东所持表决权的3/4以上决议通过。” 

如果是3/4以上多数决，理论上原大股东持股25%完全可以一票否决收购人提出的任何涉资议案，且按新章程第二十八条规定，收购人因法律争议不能行使表决权的话，原大股东甚至不需要持股25%也可否决收购人的涉资议案。 

（四）约束董事提名

新章程第八十二条新增加：

“非独立董事候选人由董事会、单独或合并连续 365日以上持有公司发行在外有表决权股份总数5% 或以上的股东提出，每一提案中候选人数不得超过公司章程规定的非独立董事人数。独立董事候选人由董事会、监事会、单独或者合并连续180日以上持有公司发行在外有表决权股份总数1%以上的股东提出。 

除职工代表监事以外的监事候选人，由监事会、单独或合并连续365日以上持有公司发行在外有表决权股份总数5%或以上的股东提出，每一提案中候选人数加上职工代表担任的监事人数不得超过公司章程规定的监事人数。 

提案人应当向董事会提供候选人的简历和基本情况，董事会根据有关规定对候选人的任职资格及提案进行审查，对不符合要求的候选人和提案不提交股东大会讨论。” 

此条从持股时间、持股比例，规定股东对非独立董事、非职工代表监事提名的两个要件：一是连续365日以上持股，二是单独或合并持有表决权5%以上。 

站在收购人角度看，从持有5%股份的时点起，还得等到365日后，方能提名非独立董事、非职工代表监事。对收购人真乃一杀器也。 

回到公司法，其第一百零三条规定，“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。” 第一百零五条规定：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。” 

公司法对董、监提名是否需要持股时间、持股比例并无要求，非因法定原因受限，同股同权是基本原则，不能因持股时间而导致提名权受限，尤其是站在保护中小股东角度而言。

本条还规定，慈文传媒董事会对候选人的任职资格及提案进行审查，对不符合要求的候选人和提案不提交股东大会讨论。

也即持股5%以下或虽然持股5%以上但未连续365天的，连董监提名的提案都上不了股东大会，董事会可直接否决。 

经查公司法第一百零二条规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。” 

按公司法此条规定，股权登记日持有3%股份的股东即可提出临时提案，且董事会应将提案提交股东大会审议。董事会至多只能审查该股东的提案“是否属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项”。董监任免是股东大会审议事项，新章程授权董事会对董监提名可实质审查否决，妥否？

（五）限制董事改选数量

新章程第九十六条新增内容为：

在发生公司被恶意收购的情况下，恶意收购发生时的当届董事会任期届满时，继任董事会成员中应至少有2/3以上的原任董事会成员连任；在继任董事会任期未届满的每一年度内的股东大会改选董事的总数，不得超过本章程所规定董事会组成人数的1/4。

本条对收购人更是当头棒喝，前述条款刚约定持股5%且连续持有365天方能提名董事、监事，本条又约定虽能对继任董事会成员提名，但仅能提名1/3的董事，且此后年度仅能改选董事会的1/4。 

另外别忘了，新章程有规定，“在任期届满前被解除或终止职务的，公司应当按照该名董事、监事、高级管理人员在公司任职年限内税前薪酬总额的10倍支付一次性补偿金”，改选下去的1/4董事还需要给予“任职年限内税前薪酬总额的10倍支付一次性补偿金”。 

深交所的关注与追问

  5月10日，深交所向慈文传媒发去关注函，要求详细说明本次修订《公司章程》的原因、背景以及内部审议决策程序。针对相关条款，深交所要求说明：

是否涉嫌利益输送、是否违反董事、监事、高级管理人员的忠实义务、是否侵害公司及全体股东利益；

是否存在不合理限制投资者权利的情形以及是否损害上市公司以及中小投资者利益；是否会导致赋予部分股东一票否决权，并说明公司保障中小股东救济权拟采取的措施；

是否存在不合理限制投资者对董事、监事提名权的情形，是否损害上市公司及中小投资者的利益；

是否涉嫌不合理地维护现任董事及高管的控制权、管理者地位以及是否损害上市公司以及中小投资者利益。

 句句问到肉痛...... 

慈文传媒：将对相关条款完善 

5月17日，慈文传媒发布回复公告，对本次修订《公司章程》的原因、背景进行解释，其表示，本次修订《章程》系为稳定公司控制权，从而确保公司稳定经营而作出的选择。相关原由可概括为： 

相对其他股权较为集中的上市公司，公司股权较为分散，第一大股东华章天地传媒投资控股集团有限公司持有20.05%的股份......前十大股东中，除第一大股东及一致行动人和第二大股东外，其它股东合计持有14.41%的股权，已经较为接近实际控制人的控股比例，面临恶意收购的抵御力较弱。 

由于股权分散，且当前股价较低，排名靠前的任意股东或其他投资人都可以最小的代价参与公司控制权的争夺，从而攫取公司利益，影响公司的战略发展目标。

根据《公司法》规定，参加股东大会有表决权的股东一半以上同意即可通过普通决议事项，易发生股东之间彼此联合争夺控制权的局面，造成控制权不稳定，不利于公司的稳定经营。因此，公司当前拟通过修改公司章程的方式，稳定董事会及公司的控制权。 

本次章程修订并没有排斥董事选举的累积投票制，亦没有损害任何股东的权利；只是为了防止股东间联合，使得公司陷入控制权争夺的混战之中，并对公司治理、战略发展、维护中小股东利益产生不利影响。 

修订后的公司章程不排斥投资人高比例持股后实际控制公司的情况，只是为了防止个别投资人“以小博大”攫取公司利益情况的发生。 

慈文传媒还表示，收到关注函后，公司董事会高度重视，重新审慎考虑了所有议案条款，董事会认为章程部分条款尚需进一步论证和完善。 

另外，4月27日也即是慈文传媒董事会审议通过新章程时，还审议通过了《关于未弥补的亏损达实收股本总额三分之一的议案》。公司2020年度实现归属于上市公司股东的净利润为-351,653,380.17元，公司累计未弥补亏损金额为-367,370,691.36元；公司实收股本金额为601,572,239.36元，未弥补亏损金额超过实收股本总额的三分之一。

盘子小，股价低，股权分散，经营业绩不乐观，明白了慈文传媒眼下的处境，就能深刻理解为什么修订章程，为什么防范恶意收购，为什么搞成铜墙铁壁了。 

章程修订须提交股东大会审议，慈文传媒后续对相关条款完善后，股东大会如何审议可拭目以待。但章程生效后，能否挡住野蛮人上门，只有以观后效了。 

公开征集条款的修订值得探讨

另外，笔者注意到，慈文传媒新章程第七十八条增加内容有： 

董事会、独立董事、持有1%以上有表决权股份的股东或者依照法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的规定设立的投资者保护机构，可以作为征集人，自行或者委托证券公司、证券服务机构，公开请求上市公司股东委托其代为出席股东大会，并代为行使提案权、表决权等股东权利。依照前款规定征集股东权利的，征集人应当披露征集文件，上市公司应当予以配合。

按此条规定，持有1%以上有表决权的股东才可以作为征集人，即1%以下股东不可作为征集人，但根据证监会《上市公司治理准则》（2018年修订）第十六条规定：“上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东可以向公司股东征集其在股东大会上的投票权。上市公司及股东大会召集人不得对股东征集投票权设定最低持股比例限制”。 

经查询近期修改章程相关条款的上市公司，一些公司并无此类要求。如山东高速2020年11月修订章程，其第六十五条规定为：“董事会、独立董事和符合相关规定条件的股东或者投资者保护机构，可以作为征集人，自行或者委托证券公司、证券服务机构公开请求上市公司股东委托其代为出席股东大会，并代为行使提案权、表决权等股东权利。依照前款规定征集股东权利的，征集人应当披露征集文件，公司应当予以配合。公司不得对征集股东权利提出最低持股比例限制。” 

深交所的关注函并未对新章程此条提出关注，但此条似乎也值得探讨。

编辑按：本文转载至微信公众号 “  资圈学录  ” 贝壳投研经授发布  。