实案分析持股17.6%如何实控上市公司，旗天科技这个教案，有得一学

编辑按：本文转载至微信公众号 “资圈学录”作者“曾光”，贝壳投研经授发布 。 

日前，旗天科技（300061.SZ）原实控人转让部分股份，围绕上市公司新实控人的认定是否合理，深交所与旗天科技进行了两番问询和答复。这个个案中，可以看出对上市公司实控人的认定，有很多值得琢磨之处，耐人寻味。 

大股东转让股份实控权易主

3月5日，旗天科技发布了《关于控股股东协议转让公司部分股权暨公司控股股东、实际控制人拟发生变更的提示性公告》（以下简称“提示性公告”）。

公告称，收到公司控股股东、实际控制人费铮翔先生的通知：费铮翔于2021年3月4日与曹升、华金证券股份有限公司签署了《股份转让协议》，费铮翔将其持有且质押给华金证券的部分旗天科技 20,037,588 股股份，占上市公司总股本的 3.03%（占剔除公司回购专户股份后总股本的 3.04%）转让给曹升，以偿还质押债务、降低股票质押风险。

截至提示性公告披露日，费铮翔持有旗天科技132,951,681股股份，为控股股东、实际控制人。转让后只持有17.13%股份。 

在提示性公告中，旗天科技称公司控股股东将由费铮翔变更为刘涛及其一致行动人上海圳远，公司实际控制人将由费铮翔变更为刘涛。 

对于本次实控权的变更，市场比较意外，有媒体报道甚至称本次易主比较“诡异”。 

因为此时刘涛及其一致行动人上海圳远总计持股17.60%，仅高于费铮翔0.47%，可谓相差无几。且2月1日上海圳远已向旗天科技出具《关于股份减持计划的告知函》，计划自公告之日起十五个交易日后的六个月内减持股份数量不超过16,846,745 股，不超过公告时公司总股本的 2.56%。

持股比例不算高又在减持，由此可推断一个月前，刘涛及其一致行动人并无谋实控人的计划安排。现在突然升为实控人，缘由何在？

实控人认定的非标形态

对于实控人的认定，《上市公司收购管理办法》第八十四条规定：有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：

①投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；②投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过 30%；③投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；④投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；⑤中国证监会认定的其他情形。 

《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第13.1条规定：实际控制人：指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。控制：指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。

有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：①为上市公司持股50%以上的控股股东；②可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；③通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；④依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；⑤中国证监会或者本所认定的其他情形。 

从以上规定来看，对实控人的认定：一种是定量认定，实际支配表决权30%以上，即可直观认定，此为标准形态；一种是定性认定，支配的表决权低于30%，则从能否决定董事会半数以上成员的选任或是否对股东大会决议产生重大影响来认定，此为非标形态，需要主观判断定性分析。

 鉴于刘涛及其一致行动人持有17.60%表决权的客观现状，旗天科技公告采取定性论证，主要从其对股东大会决议产生重大影响和决定董事会半数以上成员的选任进行论证和认定。 

提示性公告认为：一是本次协议转让实施完成后，上海圳远直接享有公司14.14%的表决权，刘涛及其一致行动人上海圳远合计享有公司 17.60%的表决权，刘涛先生及其一致行动人上海圳远为实际支配公司表决权最多的股东。刘涛先生及其一致行动人上海圳远所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响；刘涛先生能够通过上海圳远及其本人所享有的表决权对公司股东大会决议产生重大影响。 

二是刘涛通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任。截至本公告披露日，上市公司董事会共7名董事，其中非独立董事4名，独立董事3名。在4名非独立董事中，除刘涛本人外（编者注：刘涛2019年11月起任旗天科董事长），涂传希、王晓岗的遴选工作系由刘涛主持，张莉由公司持股5%以上股东南平盈捷企业管理合伙企业（有限合伙）提名。在3名独立董事中，王焰、李源、罗党论共3人的遴选工作系由刘涛主持。 

对第一个认定理由，实质为推定影响，即谁的表决权最多，谁就对股东大会决议产生重大影响。不过当一家上市公司股份高度分散且前几大股东表决权接近时，任何一方均难以控制股东大会决议，此时可能更接近无实际控制人的状态。就旗天科技而言，刘涛方面仅持股17.60%，且在减持期间，从外观上看其上位是源于原实控人转股的偶发事件，因此，应如何确认他能对股东大会决议产生重大影响而原控人则不能呢？仅因其比原实控人多出0.47%的股份？ 

第二个认定理由看似很充分，因为《上市公司收购管理办法》等明确规定，“通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任”即可认定为上市公司的实际控制人。但在旗天科技的提示性公告中，又出现模糊的表述，一方面声称刘涛方面“通过实际支配的表决权能决定过半数董事的选任”，另一方面又称，此种选任指刘涛主持了部分非独立董事、全部独立董事的遴选工作。 

主持董事遴选是否为决定董事选任？

旗天科技提示性公告中的模糊表述很快引起深交所的关注。

3月12日，创业板公司管理部向旗天科技发来关注函，要求旗天科技进一步说明“主持董事遴选工作的含义，其与决定董事会成员选任是否含义相同，同时结合刘涛、费铮翔分别实际支配的公司股份表决权情况、公司章程的约定等说明刘涛及相关方如何能够决定公司董事会半数以上成员选任。与此同时，说明公司本届董事会的任职期限，并结合任职开始时间，说明刘涛取得你公司控制权的时间是否早于2021年3月4日，你公司前期信息披露是否准确。请结合上述问题的回复说明公司实际控制权认定的合理性。请律师发表核查意见。” 

深交所的关注函非常精准地抓住了事件的要害。如果主持董事遴选等于决定董事会成员选任，则刘涛很可能被认定3月4日前就已经取得旗天科技控制权。因当时并无公告，则会涉及信披违法。

如果主持董事遴选并不等同于决定董事会成员选任，当然也不符合《上市公司收购管理办法》等对实控人的认定标准，提示性公告认定刘涛为实控人，合规性何在？

 旗天科技：实控权认定须综合考虑

3月16日，旗天科技发布回复公告称，刘涛主持了公司7名现任董事中5名董事的遴选工作系指刘涛负责牵头组织该等董事人选的搜索、甄别、面试、选拔等相关工作。主持董事遴选工作与决定董事会成员选任的含义并不相同，除了刘涛主持上述董事的遴选工作外，应结合刘涛及公司原控股股东、实际控制人费铮翔在相关时点实际支配的公司股份表决权情况予以综合考虑。　 

这份公告表示，在相关董事遴选之时，于上述时点，公司原控股股东、实际控制人费铮翔控制的表决权均在25%左右，且一直高于刘涛及其一致行动人 5%以上，虽然刘涛主持了相关董事的遴选工作，但其表决权于上述时点尚不足以决定公司董事会半数以上成员选任。本次因费铮翔减持，导致公司自上市起首次变更第一大股东，亦是刘涛及其一致行动人持股比例首次超过费铮翔，刘涛及其一致行动人首次成为公司第一大股东。刘涛及其一致行动人成为公司第一大股东后，结合刘涛能够主持上述董事的遴选工作，方能认为刘涛通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任。 

旗天科技认为，综上所述：1、刘涛取得控制权的时间为费铮翔本次减持完成之时，不早于 2021年3 月4日。2、公司前期信息披露准确，公司已依法、及时履行了相应的信息披露义务。3、公司实际控制权认定具有合理性，充分、审慎地考虑了公司的实际情况，实际控制权认定符合有关法律、法规及规范性文件的规定。 

分析这份公告，将董事的选、任分开论述，即刘涛主持了超过半数董事的选，但彼时并非第一大股东，不能决定超过半数董事的任，因而不能认定为实控人；目前刘涛方面已拥有最大表决权，综合考虑此前对超过半数董事的选，因此认定为公司实控人合情合理合法合规。 

前手表态不谋控股权，后手承诺不减持 

监管当局对旗天科技的本次回复似并未完全认可。3月30日，创业板公司部再次向旗天科技发来关注函，要求旗天科技“进一步说明在二者含义不同的情况下，认定刘涛通过实际支配你公司股份表决权能够决定董事会半数以上成员选任是否具有充分依据及合理性”，同时要求刘涛方面“说明拟采取的维持公司控制权稳定性的措施及其可行性”，并要求“公司律师谨慎发表核查意见。” 

4月2日，旗天科技发布回复公告坚持认为，“刘涛对于公司董事会7席中的6席有重大影响，刘涛提名的3名非独立董事均已当选， 刘涛主持遴选工作的3名独立董事均已当选，该等董事任职期限至2023年5月15日。”

有意思的是，本次公告称，公司第二大股东费铮翔已出具《关于不谋求公司控制权的承诺函》，认可刘涛为公司实际控制人，并承诺不通过任何形式扩大在上市公司的股份表决权，且不会参与任何可能影响刘涛作为公司实际控制人地位的活动。 

结合刘涛及其一致行动人目前所持有的表决权情况、公司其他股东所持有的表决权情况、费铮翔出具《关于不谋求公司控制权的承诺函》的情况、公司章程关于董事会选任条款、公司董事实际提名任免情况等，旗天科技认为刘涛通过实际支配公司股份表决权能够决定董事会半数以上成员选任，该认定具有充分依据及合理性。 

为加固实控人的地位，刘涛方面同时终止了此前的减持安排。也在4月2日，旗天科技发布公告称，上海圳远出具了《关于提前终止股份减持计划的告知函》，决定提前终止此前的减持计划。 

后事如何，不得而知。